撰稿人：Hansi Men
根据Merriam Webster词典定义，基金是指“其本金或利息被分配用于某一特定目标的一笔资金或其他资源”。很多客户，特别是具有中国法律背景的客户，并不认为向三个人募集资金与“基金”相关。事实上，美国法律并未对“基金”进行明确定义。在美国政府和原告律师的作用下，对于不具有经验的人士，基金业务具有较高的风险性。
私募基金成立的条件
私募基金是未登记投资资金的俗称。除非适用特定豁免条款，投资资金应遵守联邦和州注册规定。在联邦层面，《投资公司法》（“ICA”），《投资顾问法》（“IAA”）和《证券交易法》（“SEA”）是最相关的法律。由于登记会产生大量货币或机会成本，基金管理往往依据特定豁免条款尽可能延迟或避免登记。《投资公司法》第3(c)(1)条和第3(c)(7)条规定了豁免登记的实体类别，如：目前非上市且将来也不会上市的且其发行在外的股票持有人未达到100人的公司，请注意“实益所有权”（即间接所有权）也是考虑因素之一；在其他法律项下受到监管的证券经纪人；非营利组织。
根据《投资公司法》豁免条款，向注册投资公司投资的资金也必须进行登记。所以，拟设立为“私募”基金的投资资金也必须注意其投资类别。
此外，鉴于管理层可以向基金投资人提供投资建议，基金的管理（通常以有限合伙企业的普通合伙人的形式组建）可能会适用《投资顾问法》项下的投资顾问注册规定。当管理的资产超过特定阈值时，通常会需要注册。实际上，管理的资产金额低于2,500万美元的顾问不得在美国证券交易委员会注册。即使顾问适用一般美国证券交易委员会注册规定，也可能适用特定豁免规定，比如风险投资基金顾问。
若基金管理涉及经纪业务或证券交易，则基金管理还可能会需要根据SEA规定办理经纪人/交易商注册手续。管理层是否参与经纪交易活动是一个需要细致分析的事实性问题。实际上，最重要的检验因素是是管理层是否收到了“交易性”费用，如按比例收取的佣金。此方法一直备受很多律师和专业人士的诟病，他们认为推介不参与交易的客户似乎不是经纪人/交易商活动。然而，证券交易委员会已经表态，除非另行豁免，任何导致收取交易性费用的活动均被视为经纪人/交易商活动。中国投资界的一个典型误解是“中间人”免于在证券交易委员会办理登记。这一误解导致的后果是，投资移民人士的“中间人”因未登记被证券交易委员会起诉，导致EB-5移民行业遭到巨额罚款。此外，以经纪人/交易商身份活动以及聘用未注册经纪人/交易商均会产生法律后果。基金管理层必须仔细审查其营销实践和费用结构，避免违反经纪交易商规则。
此外，还必须考虑州注册规定。例如，在纽约具有六名以上客户的顾问应办理注册登记或通过纽约投资顾问注册登记系统提交通知，即使顾问可能不必在证券交易委员会办理注册登记。
在法律方面，一般规则存在例外情形。在分析是否必须注册登记时，我们必须根据法定豁免规定和行业管理仔细审查事实情况，以避免触犯附属细则。
私募基金安排
虽然大量基金都是以有限合伙公司的形式组建的，但其并不始终是最佳选择。由于不同基金需要应对不同风险，可能会被计征不同税费，无论多么精心设计，没有任何一种结构是普遍适用的。
有限合伙公司一般为投资人对投资没有较大控制权的基金服务。这就是大部分大额投资基金组建为有限合伙公司的原因，因为管理层并不希望投资人的干预。在美国，根据某个州的法律组建的有限合伙企业包括“普通合伙人”和一个或两个“有限合伙人”。有限合伙人承担有限责任。从技术上来说，普通合伙人并不享有有限责任保护，但是大部分普通合伙人均采取有限责任公司的组建形式，以限制操作基金的自然人面临的风险。普通合伙人具有安排合伙企业进行任何投资交易的最终权力，但基金的有限合伙协议可能会对权力构成一定程度的限制。
在投资者希望积极参与投资的情况下，有限合伙公司并不起作用。如上所述，“基金”并没有明确的定义。您并不需要一位戴着口袋巾的职业“基金管理人”启动基金。在某些情况下，即使是启动基金的人负责日常运营事务，也只有数量有限的投资者，他们仍要求对所有投资行使主动控制权。这是可能不应该以有限合伙企业形式组建基金的情况的一个较好的实例。
一些客户可能更倾向于设立有限责任公司，主要是因为这是最简单的一种形式。有限责任公司是一种灵活的组建形式，但是灵活性也会有相应代价。法律并未对有限责任公司的公司治理问题的处理方式做出明确规定，所以州法院一般依据有限责任公司经营协议（亦称为有限责任公司协议）进行管理。所以，经营协议文书必须由有限责任公司成员仔细起草、审查和谈判，而不是填写从网上获得的表格。某些国家的公民，如加拿大，作为美国有限责任公司的成员，可能会遭受不公平的税收后果。因此，在做出决策之前，应咨询税务专业人士。
投资本身的结构安排使得基金结构进一步复杂化。在某些情况下，由于投资具有较高的投机性，为吸引风险容忍度较低的投资者，基金发起人可以安排一位担保人为投资提供担保。虽然没有任何事情是绝对“受到担保的”，拥有一位资金充足的担保人会增强投资者信心。担保人可以提供某一特定类型的担保，或允许有限合伙企业或其全资特殊目的子公司在其担保人资产上设立留置权益。在这类情况中，在破产情况下，了解和披露担保或留置权益的优先权对于投资者和管理层都非常重要。 情况下，还可以设立投资信托，提供税收优惠。 可以使用“规定受益人不得自由处理的信托”来保护信托的受益人，因为债权人一般无法触及信托资金。然而，设立信托可能会限制基金的杠杆活动，如以资产提供担保的借款。
为初创基金提供咨询过程中的注意事项：
我们无法详尽列明设立私募基金过程中的法律问题。客户必须与律师和税务专业人士密切合作，以取得最佳结果。另一方面，基金的生命周期可能相当简单：募集资金，获得收益（希望如此）和撤资。可能我们组织思路的最好方式就是考虑这三个步骤。例如，我们可以列举出需要按以下方式解决的问题:发售：投资基本条款、市场营销合规、使用经纪人/交易商/外国中间人、反洗钱和投资者资格认定；投资：尽职调查、管理权利/义务、管理费、利润/损失分配、记录保管和使用权管理；退出：退出时间表和战略、优先性、附带权益、非现金分配，是否有再投资方案。
在审查上述阶段时，我们可以发现文件中需要解决的问题，和/或需要与客户讨论的问题。我们通常需要起草私募配售备忘录（“PPM”），以总结投资条款和披露风险。有时私募配售备忘录是法律规定的（例如，条例D第502(b)(2)条）。另外，进行完整必要的披露也是一个好主意。说实话，除律师外，没有人会乐意阅读冗长、晦涩的私募配售备忘录。私募配售备忘录会不时地限制交易，甚至破坏交易。即便如此，我们必须了解，一份编制完善的私募配售备忘录可以保护您免遭监管和一般性欺诈索赔，此等索赔可能会导致巨额罚款，甚至惩罚性赔偿金。请注意，在证券领域，“欺诈”并不需要提供“意图”证据，而其他领域中可能必须提供“意图”证据。简单地说，当法院审查欺诈时，基金管理层的欺诈行为是否是有意的几乎不重要。关键是避免任何私募备忘录等发售文件中出现“重要事实的不实陈述”。基金发起人必须逐行审查私募备忘录，以避免文件中出现错误。
监管环
尽管未注册私募基金在美国未受到严格监管，管理层不能对基金的运营和合规风险视若无睹。在运营层面，实时监控基金的投资和运营活动对于基金的成功至关重要。在合规层面，应在顾问的指导下开展营销、冲突披露和费用分配。尽管证券交易委员会可能不会主动监控未注册基金的活动，但是一旦投资失败，投资者可能会请求原告律师或被原告律师要求对管理层提起诉讼。
如上所述，在证券领域中，“意图”通常并不重要，疏忽通常被视为欺诈受到惩罚。这就是为什么“仅仅按照标准行事”从来不是一个好方法。利益相关方必须一起审查其策略、经营计划和资料以尽量减小监管违规或法律诉讼的风险。
(编者注：可能与出版的原文略有差异。)
